Українська національна іпотечна асоціація (УНІА) є організацією, яка об’єднує провідні банки, що здійснюють іпотечне кредитування в Україні. За обсягами іпотечних портфелів, сформованих протягом минулого року, члени УНІА представляють близько 80 відсотків іпотечного ринку. Звертаємось до Вас з питанням, вирішення якого допоможе спростити процедуру нотаріального посвідчення договорів відчуження нерухомого майна при їх іпотечному кредитуванні. 

 Нами отримано копію роз’яснення за Вашим підписом, в якому одночасне посвідчення договору купівлі-продажу нерухомого майна та договору іпотеки цього майна визнається неможливим, з огляду на наступне: 

Згідно з частиною першою статті 182 Цивільного кодексу України, право власності та інші речові права на нерухомі речі, обмеження цих прав, їх виникнення, перехід і припинення підлягають державній реєстрації. 

Відповідно до частини шостої ст. 3 Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обмежень», правочини щодо нерухомого  майна  вчиняються,  якщо  право власності на це майно зареєстровано відповідно до цього Закону. 

Крім того, згідно статті 334 Цивільного кодексу України, якщо договір про відчуження майна підлягає державній реєстрації, право власності у набувача виникає з моменту такої реєстрації. 

Відповідно до частини шостої ст. 4 Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обмежень» реєстрація права власності повинна  передувати  реєстрації інших  речових  прав  на таке майно та їх обмежень і проводитися в разі  вчинення  правочину  щодо  такої  нерухомості,  встановлення обмежень речових прав на таку нерухомість 

Пунктом 38 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 3 березня 2004 р. № 20/5, передбачено, що договори про відчуження та заставу (іпотеку) майна, що підлягає реєстрації, посвідчуються за умови подання документів, які підтверджують право власності на майно, що відчужується або заставляється, та в передбачених законодавством випадках державну реєстрацію прав на це майно. Такі документи нотаріус приймає лише за наявності відмітки (штампу) про реєстрацію відповідних прав та витягу з Реєстру прав власності на нерухоме майно, що є невід'ємною частиною правовстановлювального документа. 

Таким чином, керуючись роз’ясненням міністерства юстиції, нотаріуси відмовляють у одночасному посвідченні договорів відчуження та іпотеки нерухомого майна. Вказана практика призводить до затримок при оформленні іпотеки та збільшує ризики кредитора. В умовах здійснення процедури реєстрації права власності органами технічної інвентаризації між укладенням договору відчуження нерухомого майна та реєстрацією іпотеки може проходити значний проміжок часу, протягом якого або інтереси кредитора лишаються незахищеними, або він змушений накладати обтяження на нерухоме майно двічі. 

 В той же час, спеціальне законодавство з питань іпотеки містить протилежні норми: 

Відповідно до ст.18 Закону України «Про іпотеку», у разі якщо іпотекою забезпечується повернення позики, кредиту для придбання нерухомого майна, яке передається в іпотеку, договір купівлі-продажу цього нерухомого майна та іпотечний договір можуть укладатися одночасно. 

Закон України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обмежень», на який міститься посилання у роз’ясненні, на практиці не виконується: 

-                     Державний реєстр прав на нерухоме майно та їх обмежень не почав функціонувати, 

-                     Верховною радою прийнята нова редакція закону, яка не містить положення про необхідність реєстрації права власності до проведення реєстрації інших речових прав. Водночас передбачені у част. 5 ст. 3 та част. 2 ст. 4 нової редакції закону положення, з нашої точки зору, необхідно розуміти так, що іпотека та інші «похідні» речові права можуть реєструватися лише у тому випадку, якщо нерухоме майно, що є предметом обтяження, як таке зареєстровано, тобто внесено до єдиного реєстру. 

Якщо договір про відчуження майна підлягає державній реєстрації, право власності у набувача виникає з моменту такої реєстрації. Відповідно до пункту 6 Тимчасового порядку державної реєстрації правочинів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 26.05.2004 N 671, державна реєстрація правочинів проводиться шляхом внесення нотаріусом запису до Реєстру одночасно з його нотаріальним посвідченням. 

Позиція Міністерства юстиції викладена в листі № 31-40-8 від 23.12.2004 р. вказує на моживість одночасного посвідчення договорів купівлі-продажу та іпотеки. 

 Пунктом шостим розділу VI Закону України «Про потеку» Кабінету Міністрів України дане доручення привести свої нормативно-правові акти у відповідність із цим Законом та забезпечити приведення міністерствами та іншими центральними органами виконавчої влади їх нормативно-правових актів у відповідність із цим Законом. 

У зв’язку з викладеним вище просимо врегулювати вказане питання шляхом внесення змін в положення Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 3 березня 2004 р. № 20/5, з метою приведення її у відповідність з законом. 

При необхідності фахівці УНІА готові внести пропозиції щодо тексту вказаних змін або взяти участь в їх розробці. 

З повагою,

 Виконавчий директор                                                                                                                                  О.В.Пилипець